最高裁判所第二小法廷 平成７年（オ）２２９４号 判決 1997年6月13日
東京都港区西新橋一丁目一七番一三号
上告人
産機興業株式会社
右代表者代表取締役
橋本文二男
右訴訟代理人弁護士
及川昭二
右輔佐人弁理士
橋本克彦
愛知県丹羽郡扶桑町大字柏森字前屋敷一〇番地
被上告人
日本デコラックス株式会社
右代表者代表取締役
木村三千夫
右訴訟代理人弁護士
岩田孝
鶴見恒夫
右当事者間の名古屋高等裁判所平成六年（ネ）第三九六号、第六三八号商標権使用禁止等請求控訴、同附帯控訴事件について、同裁判所が平成七年七月一九日言い渡した判決に対し、上告人から一部破棄を求める旨の上告の申立てがあった。よって、当裁判所は次のとおり判決する。
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人及川昭二、上告輔佐人橋本克彦の上告理由第一点、二、（三）について
原判決一九頁二行目及び三一頁七行目に「商標法三八条二項」とあるのは、いずれも「商標法三八条一項」の誤記であることが、原判決自体に照らし明らかであって、右は民訴法一九四条の規定に基づき原裁判所において更正決定をすれば足りるのであるから、原判決に所論の理由齟齬の違法があるということはできない。論旨は採用することができない。
その余の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断及び措置は、原判決挙示の証拠関係及び記録に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難し、独自の見解に基づき若しくは原判決を正解しないでこれを論難するか、又は原審の裁量に属する審理上の措置の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 福田博 裁判官 大西勝也 裁判官 根岸重治 裁判官 河合伸一）
（平成七年（オ）第二二九四号 上告人 産機興業株式会社）
上告代理人及川昭二、上告輔佐人橋本克彦の上告理由
「第一点」 原判決は、法令適用上の違背があり、それが判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるので、破棄されるべきである。
一、原判決は、第一審が本件商標権侵害主張を排斥したのとは反対に、本件商標権（登録商標第一二九三六〇一号）と本件連合商標（登録商標第二六八〇七九〇号）に基く控訴人商標の使用行為が商標権侵害になると判断し被控訴人主張を認容した（原判決第四の一）。
二、ところが原判決は、商標権侵害肯認の上に立った損害額（原判決四の四）の算定時点について次の（一）乃至（三）に指摘する法律適用上の許し難い重大な過誤を犯している。
（一）本件連合商標の設定登録日は「平成六年六月二九日」である。そして連合商標は登録されると既登録商標（本件の場合は登録商標第一二九三六〇一号）と相互に連合商標となること法律の明規するところである（商標法第七条第二項）。
連合商標は追加特許や類似意匠の如く基本特許や本意匠に追随したり合体するものではなく、基本となった商標に付随したり合体することを法律は認めていない。これが「連合商標の独立性」の原則といわれるものである。右独立性に基き連合関係にある各々の商標権の権利存続期間は別々に計算され、又連合商標として設定登録された後は独立の商標権と同一の効力を有する（商標法第二五条・第三六条・第三九条）。右連合商標独立の各規定に鑑みると本件商標権侵害成立日は本件連合商標の登録日である「平成六年六月二九日」である。原判決は第一審判決と異なり本件商標権侵害主張を認容したが、その根拠と考えられる事実は、本件連合商標が特許庁審決の登録査定に基づき登録されたこと以外にないこと本件記録上明白である。それ故にこそ本件連合商標の設定登録によって原審に至って被控訴人の本件商標権侵害主張が容認されたものである。特許、実用新案、意匠、商標等工業所有権侵害の成立時点については特許は出願公告日（特許法第一五二条第一項）、意匠は出願公告制度はなく登録日、商標は出願公告制度はある（商標法第一六条）が、権利の効力発生は登録日（商標第一八条）である。
（二）右の権利の効力発生日からすると本件損害額の算定期間は原判決が判示したような平成二年度から平成六年末迄ではなく、平成六年六月二九日から同年末迄でなければならないのである。本件商標（登録第一二九三六〇一号）だけの権利の存在では第一審判決が排斥した通り、本件商標侵害主張を容認することは困難であること原審もこのことを知悉した上で、本件連合商標の登録に基き本件商標権侵害を認容したものである。原判決としてはこのようなことを十分審究し、本件商標権侵害日が成立するのは何時であるかを先ず確認した上、次に損害額算出の起算日を決めて、それから全体の損害額を算出すべきであるのに拘らず、唯漫然と理由欠如のまま控訴人商品の製造販売年から平成六年十二月までの損害として金五〇〇万円の損害賠償額を認定したのである。その結果本件連合商標の登録日即ち平成六年六月二九日以前の非侵害分まで本件商標権侵害に基く損害賠償として誤って認容したのである。原判決判示のような、仮に本件商標権侵害が成立するとしても、それは本件連合商標登録日（平成六年六月二九日）以後でしかあり得ないと認定すべきものであったのである。このように原判決理由は商標法及び特許法等の権利の効力発生日（侵害成立日）を看過し特に連合商標についての商標法上の明規の存在をも存在しないものとして適用せず、漫然即断しているものであり、このことは判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違背であり、破棄をも免れないものである。
なお原判決主文二の１は右法令適用違背にも拘らず「平成五年一一月一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え」と利息まで非侵害の事実に対し命じておりこれも破棄を免れないものである。
（三）次に原判決は第四の四の末二行で「よって控訴人は、被控訴人に対し商標法三八条二項に基き」との適用法条を明示さわているが、この明示はその前二行中に「控訴人が控訴人商品の販売により得た利益額」としたこととの対応の法条明示としては、右原判決のように「商標法第三八条二項」とすべきではなく本件の場合は被控訴人も本件商標を使用しているのであるから「商標法三八条一項」が正しい適用法条である。この点についての原判決の理由齟齬は著しいものであり、破棄されなければならない。
「第二点」 原判決は、審理不尽（釈明権不行使）に基く「判断の違脱」「理由不備」
「理由齟齬」等の違法が多々あり、それが判決の結論に及ぼすこと明らかであるから破棄されるべきである。
一、先ず、原審における審理の概要について検討すると、口頭弁論は平成七年三月一日、四月五日、五月八日の三回だけ、実日数にして約一一六日、それ以前に行われた四回は当初から全部和解期日（弁論兼和解というものではない）であった。そして右三回目の口頭弁論期日（五月八日）に事前予告など全くなく、第一審提出の検乙号検証物現品が第一審書記官から送付されて控訴人代理人事務所で所持保管中であり、原審には未提出の状態のままであるに拘らず、突然弁論終結の宣告をされ控訴人申請人の人証調べその他の訴訟資料提出も不可能となったのである。そこで六月七日付口頭弁論の再開申立に及んだがこれも却下され、その後控訴人代理人輔佐人両名は直接名古屋まで出向いて口頭により再開の要請をしたが、これも無視された。なお本件は特殊な工業所有権訴訟であり、その争点も多岐にわたるので、準備手続に付して双方の主張立証等について受命裁判官により要約調書を作成し十分の準備をした上口頭弁論に上程し終結すべきであったが原審にはこのような配慮は全くなかった。
二、原審は前記のような審理程度のままで殆ど実質的審理を尽さない状態で原判決をつくろって言渡に及んだため、前記上告理由第一点においてその誤りを解明指摘した通りの法令適用違背の重大な誤りを犯した他、次の（一）乃至（五）で解明指摘する通りの審理不尽（釈明権不行使）による理由不備、理由齟齬からなる判示を繰り返すに至ったのである。
（一）原判決は、原判決第二（事案の概要）の一の争いない事実の３の（二）中において本件取引契約条項を具体的に摘示していないのであって、本件判断の基礎として最重要な事項を軽視しており、これが後述の本件取引契約の解釈の誤りに連なってくるのである。
（二）同二の１の（一）被控訴人主張中の本件連合商標の主張も何時の時点から本件連合商標が商標権としての効力を発生したかについての具体的主張が欠如しているのに原判決は、被控訴人に対し、書面又は口頭で全く釈明を求めていない（これ以外にも被控訴人だけでなく控訴人主張について全く釈明を求められていない）こと本件記録上明らかである。また同２の冒頭にある「控訴人商標の使用は不正競争防止法一条に該当するか」及び同２の一の末行「不正競争防止法一条に該当する」についての法条の明示について新旧不正競争防止法のいずれについて被控訴人が主張しているのか、そして単に第一条の何項何号について主張しているのか法律専門裁判所として十分に釈明を求めた上正確に記述されなければならない筈である。旧不正競争防止法は昭和九年三月二七日法律第一号をもって公布、同年一〇月一日施行、その後更に平成二年六月一五日施行された法律であり、本件では第一条第一項第一号の差止請求権の主張が該当する法条である。右旧法が適用されるのは平成六年四月三十一日迄である。新法は平成五年五月一九日法律第一九号をもって改正され、同六年五月一日より施行された法律であり、本件では同法第二条第一項第一号の差止請求権が該当法条である。本件原判決の口頭弁論終結時の五月八日には右新法が適用さるべきものであり、本訴提起日から平成六年四月三十一日までは旧法が適用されたのである。原審は被控訴人の適用法条の主張について、新旧何れの不正競争防止法についての主張なのか、そしてそれらの第何条第何項、何号についての主張であるのか十二分に釈明を尽した上、事実摘示すべきであったのに拘らず、それらの求釈明を全くせず、唯漫然と不正競争防止法条第一条と把え掲記するのは著名実定法律の不知はさておき、釈明権不行使の違法ありといわざるを得ないものである。
（三）原判決は第四（当裁判所の判断）の一商標権の侵害（争点１）について「控訴人が控訴人商品に控訴人商標を使用することは、本件商標権の侵害にあたるというべきである」と判示した。それゆえに第一審が認容した不正競争防止法違反主張については一切不問に附した。しかし右原判決の判示は、前記上告理由第一点で指摘した「本件商標と本件連合商標との相互関係」、「商標権侵害の成立時期」等についての判断をつまがらかに審究することを怠り、これらの点についての解明事項を全て遺脱している。
そこでまず本件連合商標についてであるが、設定登録（平成六年六月二九日）をすることにより権利の効力が発生すること前記した通りである。しかして被控訴人が原審において主張しているのは第一審と異なり本件商標権（登録第一二九三六〇一号）のほか本件連合商標（登録第二六八〇七九〇号）の二つの権利である本件商標権だけを主張し、本件連合商標については彼此商品類似性の立証資料として使用しているものでないこと明白である。そうであるとすると本件商標権侵害が成立するのは、本件連合商標の登録日（平成六年六月二九日）以後としなければそれ以前の侵害を認めることとなり許されない。本件商標権の存在のみをもってしては原審といえども第一審と同じその侵害を認めることはできないのである。すなわち「社会通念として、指定商品と商標権を侵害したとする商標が使用されている商品との類似性が小さい場合には、たとえ、双方の商標に類似性がある程度認められる場合であっても、商標権侵害の成立は否定されるのに対し、商品が殆ど二義を許さないほど、同一又は類似の場合には、商標の類否の判断においては、類似とされる可能性が大きくなるであろう。」（乙第十二号証の三の４の五行乃至八行部分）の通りである。思うに所謂商標権侵害のみならず、権利侵害行為は、社会事象として空間的、時間的にあくまで具体的なものである。本件訴訟においては本件連合商標が登録されることにより権利の効力が発生し、そのことによって登録以後に権利の効力として権利侵害となるのか、それとも本件商標の登録時まで権利の効力を遡及することが認められるのか（商標法上遡及を認める規定は見当らないが解釈でそのようにいえるのか）原審はこれらの点について審究を尽した上判示すべきであるので、これらのことを一切せず放置して理由不備のまま侵害を容認している違法がある。なお被控訴人の本件連合商標の登録に至った過程をみると、昭和五六年三月二日の出願、一旦拒絶されたので拒絶査定不服審判請求の結果、審決により登録査定を受け、平成六年六月二九日漸く登録されるに至ったものである。このことは商標専門官庁である特許庁においても容易に類似性を認めず非類似扱いとしてきたのであって、出願後十数年後の審決で漸く類似性を認めたということだけである（しかし審決はその類似する理由については全く欠如しており、無効審判により取り消される蓋然性が極めて高いという程度の類似性である）。右本件連合商標の登録過程から見ても本件商標権侵害を本件連合商標登録以前からの非侵害期間分まで容認した原判決は、法令の適用を誤っており、違法で破棄を免れないものである。
（四） 原判決は同二の１と２及び同三においても控訴人の主張を悉く排斥しているが次の<１>及び<２>に指摘するとおり審理不尽による判断の遺脱、理由不備、理由齟齬、経験則違背等多くの誤りを犯し破棄を免れないものである。
<１> 原判決は「本件商標は、本件商品という特定の商品の同一性を表示するものであり、製造元である被控訴人の出所表示というべきであり、控訴人は本件取引契約に基き総発売元として本件商標を使用してきたにすぎない」（原判決二六頁末二行乃至二七頁一行部分）と判示している。しかし右は被控訴人の主張を鵜呑みした判断であって余りにも控訴人被控訴人間の取引の実情から遊離した机上論的判断である。すなわち本件取引契約条項中そのような本件商標使用について取決めた条項は全く見出せないのである。本件取引契約の締結日は、昭和四四年七月一日、本件商標（登録第一二九三六〇一号）の出願日は昭和四七年四月一日、商標権として設定登録され権利の効力が発生したのは昭和五二年八月二三日であって、本件取引契約の締結日である昭和四四年七月一日より出願は約三年後、登録は約八年後である（この間被控訴人は右事実を全く伏していた）。本件商標登録前に本件契約中控訴人が販売標、被控訴人が各使用していた商標は所謂未登録商標であり、商標法の適用範囲外の商標であった。
未登録の商標でも場合と条件により不正競争防止法の保護適格を認められていたに過ぎない。このような未登録商標の使用について本件取引契約により取決めし一定の条項を規定することはできなかったのである。しかるが故に本件取引契約に基いて控訴人は、被控訴人から使用が認められていたと解釈することは被控訴人の独断である。控訴人、被控訴人それぞれメーカーとして製造標識商社として販売標識を自由に使用してきたと判断するのが真実に合する論理である。しかして本件取引契約が合意解約後被控訴人が控訴人に秘密裡に登録した本件商標の存在を根拠にして、右のようにその出願・登録前より使用してきた控訴人商標の使用差止を求めることは、控訴人主張の通り、商標法の認める先使用事実による法定使用権制度の趣旨にも反するものである。
このように原判決は控訴人の商標使用の実態を深く審究せず（控訴人代表者本人の取調べ申請を却下し）安易に第一審における被控訴人側服部証言を採用した上、被控訴人主張を鵜呑みする誤りを犯しているのである。被控訴人控訴人間の「基本契約書」（昭和五五年十一月四日付・乙第十二号証）の第三条但し書『控訴人（乙）の承諾ある場合別途覚書により甲（被控訴人）は、同業他社の類似商品を製造しかつ控訴人以外の第三者に販売することが出来る。但しその場合にはケミカルアンカーの商標（本件商標）は使用しないものとする』の規定が本件取引契約後に締結されていることを原判決は全く無視しているのである。この時点に於いて、本件取引契約により使用してきた商標は、控訴人に帰属していたことを被控訴人と控訴人間で確認したことは明らな事実である。このような前提に立っで被控訴人は本件商品の類似商品販売が認められた場合でも控訴人以外の第三者には本件商標を使用せしめないことを確約したのである。このような経緯から、本件商標権は、その登録名義が被控訴人であるに拘らず実質上控訴人のものであり、そのことを被控訴人が承認していたことは明白である。なお原判決は「控訴人において自ら販売する他の商品一般について本件商標を使用する権利を有していたものともいえない」（二七頁末五行乃至部分）とまで判示しているが、本件判断において何故にこのような控訴人が全く主張していない事実を取り上げるのか、被控訴人主張認容のために作為しているとしか言いようがないのである。控訴人は本件控訴人商品についてだけ控訴人商標を使用してきたのであって、控訴人会社の統一ブランド（商標）として全社取扱商品に使用してきたものと主張したことは全くないのである。
<２> 原判決は、控訴人の本件商標権に対する先使用の主張に対し「前項に認定の事実関係のもとでは右主張も採用できないこと明らかである」と排斥している（二七頁～二八頁）。商標法第三二条に基く控訴人の先使用の抗弁に対しては原審はその要件事実である<一>本件商標出願前に控訴人が控訴人商標を使用していたこと（それが本件取引契約に基づく使用でないこと前記の通りである）<二>控訴人商標が販売商標として本件商標出願日（昭和四七年四月一日）本件連合商標出願日（昭和五六年三月三日）前、控訴人の大々的広告宣伝大量販売にょり、当業界及び需要者間に周知性を取得していたこと、<三>控訴人には不正競争の目的のないこと、について証拠調の結果により正確に採否を判断しなければならない。特に控訴人の抗弁を排斥するは、控訴人をして右の<一><二><三>各要件事実について十分立証を尽くさせしめなければならないのである。原判示はそれらのことを全くしないまま、右のような他の事実認定を援用するような方法で控訴人主張を排斥したのは、判断の遺脱、理由不備の違法があり破棄を免れないものである。
（五） 原判決は同三で控訴人の権利濫用の主張に対し「控訴人の権利濫用の主張は前提を欠き採用できないというべきである」として控訴人主張を排斥しているがこれも又理由不備の違法な判断といわざるを得ない。原判決は本件商標は持分二分の一が控訴人に帰属しているとの控訴人の主張が権利濫用主張の根拠であるとされるが、控訴人の権利濫用主張の根拠は右だけではなく、本件取引契約継続中に控訴人に無断で第七類で取得したことの目的に違法性その他総合的事由にあるのである。原判決はここの部分でも被控訴人申請の第一審での服部証言のみを採用し「他に右主張を認める証拠はない」と判示し、控訴人の更なる反証を認めようとしない。控訴人は前記の通り控訴人立証補充として申請した控訴人代表者本人の再尋問申請却下に対し右控訴人代表者本人の要望書まで添付して口頭弁論再開の申立をしたにも拘らず、それをも却下されたのである。そうであるのに「右主張を認める証拠はない」との判示は真実を曲解したものである。証拠がないどころか証拠はあるのにそれを進んで封じたものである。このように審理不尽による判断の遺脱と違法性は免れないものである。
以上